2021年9月19日
|
辛丑年八月十三
連載首篇 | 上篇 (本篇文章還剩餘 100% 未讀)
您的當前位置:首頁 > 統一與中國 > 正文

一國兩制的國家理性

評梁美芬《香港基本法:從理論到實踐》(下)

作者 | 田飛龍
田飛龍:北京航空航天大學高研院/法學院副教授,一國兩制法律研究中心執行主任,法學博士。
【編按】

本文轉載自《天府新論》2017年第6期。

二、基本法:「一法各表」的法理糾纏

梁美芬全書論述,除了歷史回顧與概念澄清之外,主幹部分就是基本法法理闡釋與案例評注。一部基本法,各自解讀,這種「一法各表」的現象從基本法起草過程就已存在,在回歸20年的實施過程中,更是出現了南轅北轍的解釋分歧與競爭。梁博士作為法律人顯然看到了基本法解釋傳統上的巨大張力及分裂態勢,而花費相當大的篇幅來辯駁和澄清一些主要的基本法法理誤解,舉其要者包括:

其一,《中英聯合聲明》作為基本法的憲制基礎;

其二,中國憲法僅有第31條適用於香港;(編按:《中華人民共和國憲法》第31條:「國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。」)

其三,基本法解釋權必須基於香港終審法院提請;

其四,基本法修改權必須經過香港立法會同意。

這還不是香港本地之基本法法理學誤解的全部,但已經足夠偏離一國兩制的初衷與原理,因而需要正本清源。梁博士的法理闡釋部分完成了這一釋疑解惑的工作,但還不能說完全取代了香港本地基本法法理學的主導權。我曾提出過「兩種基本法法理學」的描述性概念,用於指稱香港基本法實施中的「法理學分裂」現象:其一,由香港法律界及香港普通法傳統闡釋形成的普通法自由主義基本法法理學,上述誤解與此有關;其二,由基本法立法資料、護法法學家之著述及歷次人大解釋與決定所構成的成文法國家主義基本法法理學。

這種法理學的話語競爭,正是作為立法者的主權國家與作為授權自治地區的普通法社會之間,紛繁複雜的憲制性衝突與對話。這種憲制對話的效果,從長期來看,是有助於中央管治權的制度化與依法治港的制度深化的,我們看到回歸後的五次釋法較好地解決了這種法律傳統衝突帶來的基本法法理危機,有效規管了香港的居留權秩序、政改秩序、行政長官繼任秩序、主權豁免秩序以及宣誓與選舉秩序。回到上述四點誤解,梁博士逐一給出了較為成熟的駁斥與澄清。

關於《中英聯合聲明》的憲制地位,在法律屬性上它屬國際條約,但其主要功能在於實現香港的和平回歸,而不是規管1997之後的香港憲制秩序,因而與基本法之間不存在直接的憲制聯繫。而基本法屬全國人大的全國性立法,是代表中國人民作出的主權性決斷,儘管吸納和轉化了《中英聯合聲明》的有關政治承諾,但其直接的憲制基礎只能是中國憲法,也就是梁博士所謂的「母法」。香港基本法在法律體系上身處單一制的中國主權秩序之內,不可能有兩個「母親」。至於《中英聯合聲明》,其作為國際法條約的使命已經完成,其有關規範內容已經中國的立法決斷而完全吸納轉化,而負責條約執行的中英聯合聯絡小組也已於2000年終止。1997香港基本法帶來的香港新憲制秩序,不再具有國際法屬性,也不再具有殖民憲制屬性,而成為中國主權法律秩序內部的一種特殊的地方憲制秩序。(編按:從作者的詮釋來看,《中英聯合聲明》的功能與《開羅宣言》和《波茨坦公告》類似。後者亦是以國際條約的方式規定了「臺灣歸屬中國」和「中日領土範圍界線」的戰後秩序。1945年臺灣光復回歸中國後,臺灣的憲制秩序應由1947年中國在其主權範圍內行使的《中華民國憲法》為基礎,而不可能以《開羅宣言》和《波茨坦公告》做為憲制的法源依據。而日本殖民時期在臺灣實施的法規當然也直接失效和廢止,少數為了過渡時期而延用的法規,其存廢亦以不違反《中華民國憲法》為前提由中國司法機關決定之。)占中前後,末代港督彭定康曾撰文表明英國對香港民主負有道義責任,而特區政府官方聲明直接指出:1997之後,英國對香港無主權、無治權、無監督權。隨著白皮書之「全面管治權」法理與相關制度的嚴密建構,這種源自回歸過渡期的模糊性法理認知,將逐步退出歷史舞台。

第二點誤解涉及中國憲法與基本法關係。長期以來,基本法的「小憲法說」試圖隔斷中國憲法與基本法的憲制聯繫,將香港實質性建構為法律意義上的準獨立實體。梁博士對此進行了犀利的法理批評,論證指出中國憲法整體適用於香港,在具體適用方式上採取了授權機制,授予香港以高度自治權,但這種授權並不意味著主權者完全退場,也不意味著授權範圍不可以進行合法調整,比如人大決定權和修改權就可以調整具體授權範圍,附件三可以增減法律,第159條可以單方面修改基本法。(編按:《香港基本法》附件三規定了實施範圍涵蓋香港特區的全國性法律,包括關於國都、紀年、國歌、國旗、國慶日、國籍、國徽、領海、外交特權與豁免權之法規。而《基本法》第159條規定:「本法的修改權屬於全國人民代表大會。」)實際上,只有單一憲法條文適用於香港的說法在法理上完全無法成立,因為單一憲法條文只是施米特意義上的「憲法律」,其效力前提是作為根本法的整體憲法秩序存在,捨此前提,孤立的憲法條文甚至不具有憲法規範意義。皮之不存,毛將焉附?我們無法想像中國憲法與香港基本法之間僅有第31條這一根「毛」聯繫著。

至於基本法第158條之解釋權爭議,屬香港基本法實施中最為突出和激烈的爭議,因為人大釋法權是中國法上的制度原則,在普通法傳統中無法理解更不願意接受。但隨著五次人大釋法的具體實踐,釋法僅限於終審法院提請的僵化理解已經過時,人大主動釋法與特首提請釋法已經成為基本法秩序內合法有效的解釋啟動程序,同時也構成對終審法院提請權的一種必要而正當的監督與制衡機制。梁博士在多個典型案例討論中,均涉及對人大釋法權與香港終審權關係及其互動機制的討論,其中最為詳盡的案例材料就是居港權系列案。居港權案也是首次觸動人大釋法的憲制性案件,從吳嘉玲案到劉港榕案再到莊豐源案,我們看到了人大釋法權之合法性與正當性的艱難確立過程,以及與香港終審法院之間的複雜憲法鬥爭。在吳嘉玲案中,香港終審法院對其終審權與違憲審查權,進行了充分的戰略突擊和壓力測試,甚至主張可以對全國人大常委會的有關行為進行合憲性審查,如果人大不以釋法行為加以反制,這就會造成香港憲制秩序內的「廢止法理」──這種荒謬的地方司法主權理論曾經盛行於南北內戰前的美國,當時南方各州的最高法院主張可以依據州憲法審查並判決聯邦法律違憲無效。人大及時的反制性釋法及相關的監督性表態,最終促成了香港終審法院在劉港榕案中改弦更張,充分承認全國人大常委會之解釋權的合法性,以及有關行為不受香港法院管轄。當然,這種憲法鬥爭不可能一勞永逸,它只是大致勘定了中央管治權與香港司法權的權限邊界,確立了香港普通法對中國成文法權威與權力的承認法理,但不意味著香港終審法院從此將自覺自願地順從中央的管治權威,放棄法理與制度競爭。相反,在後續的莊豐源案中,終審法院通過解釋方法調整而機巧地規避了人大釋法,屬個案性規避,但不再提出主權性挑戰。限於時效性,梁博士未能在討論中增加關於人大第五次釋法的內容,(編按:即2016年11月7日針對梁頌恆、游蕙禎於立法會宣誓上「辱國」一案,所召開的人大釋法會議。)這一次釋法屬主動釋法,有效規管了香港的選舉秩序和宣誓秩序,成功解決了立法會港獨宣誓帶來的憲制危機,同時較好地監督和指引了香港司法,發展出兼顧國家利益的普通法法理學,對塑造和引導香港新法治的生成以及建立針對香港憲制演變之「司法至上」趨勢的制衡性憲制機制具有積極意義。當然,筆者相信梁博士在未來的書稿修訂中一定會納入相關內容的。

關於基本法修改權的討論很有意思。我同意梁博士關於基本法不可輕言修改以及基本法之修改受制於中央對港有關方針政策限制的觀點。但有一點,也是梁博士多次指出的,香港人認為基本法修改必須經過本地程序,這顯然是一種誤解,顯示出香港人理解基本法可能大多不認真去讀基本法,而主要根據公知評論和律師意見而採信。儘管香港律師基本上是專業取向的,但也不能排除刻意的政治化解讀,以及囿於普通法傳統的法理視野侷限。梁博士的討論常常能夠超越普通法的單一視角而以國家法高度加以觀察分析,是非常難能可貴的。


三、回歸:東方之珠的中國時光

作者在第17章結語篇中以「政治的妥協,妥協的法律」作為標題,對全書的歷史、法理與案例討論加以總結。確實,理解香港基本法這樣的複雜事物,脫離了一國兩制的具體歷史語境,脫離了兼容成文法和普通法的比較視野,脫離了對回歸以來典型基本法案例的深入剖析,幾乎注定是會陷入單一思維與視角之侷限當中的。必須承認,梁博士苦心孤詣呈現的關於香港基本法之歷史、法理與案例的全部論證與細節,並未在香港社會真正達成一種共識。回歸20年,香港基本法仍然處於兩制所在之法律大傳統的艱難拉鋸之中,人大釋法依然遭到相當程度的反對與抵制,香港的國家認同及兩制實質融合的國家建構進程,仍然受到較強的精神排斥。因此,繼續從「歷史、法理和案例」的平衡學術路徑書寫香港基本法的法律史和「香港家書」,仍有豐富的實踐素材和巨大的理論空間。梁博士的身體力行與精闢論述,給香港法律人、香港社會重新全面準確理解一國兩制與基本法提供了一個恰當的交融性視角和橋梁性框架。當然,國家亦有責任對一國兩制與基本法秩序提供更為妥切和系統化的法理論述,繼續矯正香港普通法法理學的「國家盲區」,和對普通法適用地區及權利法理的過度依賴,同時也要高度尊重香港法治的依法自治與專業精神。「妥協」是必要的,但不是目的,最終的目的是有原則的進步。香港基本法的法理重構與法治更新,需要在原則與妥協之間尋求新的平衡。

中國歷來是內含天下的文明帝國,其宏闊抱負絕非簡單的經濟現代化或民族國家的西方標準可以完全框範,相反,中國試圖在歷經百年犧牲奮鬥而大體解決救亡圖存和經濟現代化的基礎之上,對周邊及世界承擔起更加開闊的責任。這種世界歷史抱負類似於1787年《聯邦黨人文集》第1篇漢密爾頓確定的美國為世界進行典範創造的抱負,但又要比美國抱負更具和平、分享與平等內涵。2017的中國已不再積貧積弱或對西方世界完全無知,也不會簡單羡慕或膜拜任何西方模式,其制度與文化自信經由經濟自信而奠基,正在逐步完成一種體系化建構,追求某種「中國模式」的普遍化。

當代中國因其文明使命、經濟體量與政治抱負,將大體在四個相互關聯的層面實現國家的全面發展和超越:其一,作為治理現代化基礎的、逐步標準化的「民主法治國」;其二,作為政治決斷與代表機制的、理性化的「新黨國」;其三,作為區域一體化與命運共同體憲制建構擔綱者與立法者的「新中華帝國」;其四,作為天下主義永久和平秩序塑造者與建設者的、真正的「歷史終結者」。這一宏觀歷史議程不侷限於21世紀,但主要從這一世紀開始,其世界歷史意義類似於1500年西方的地理大發現。「一帶一路」戰略即在這一過程中醞釀成熟,而粵港澳大灣區更是提供了「走出香港,融入國家」的地緣性、長期性發展機遇。

香港未來應放置於這樣的國家進程中思考與規劃。當然,國家發展還存在太多需要反思和打磨的細節,也需要戰略理論與秩序哲學的重大突破,甚至需要對「一帶一路」沿線國家開展長期深入的「區域研究」,以及按照中國人理解與經驗來書寫「新世界史」。這一歷史過程必然涉及中國與西方更加緊密也更加激烈的關聯和競爭,而香港作為中英兩大帝國歷史變遷的最佳見證人和受益者,其經濟管理、治理體系、國際地位和「帶路」優勢不可低估,也恰好成為香港對國家持續做出實質性貢獻的全新著力點,也是香港社會和香港青年的最大機遇所在。更關鍵的是,在西方經濟持續疲弱和逆全球化以及西方國際干預進入「長期短缺」時代的條件下,香港的經濟升級與政制發展更多需要思維轉型,從「背向國家的民主觀」轉向「面向國家的民主觀」。這是2017之後香港未來30年內需要聚焦改變的關鍵點。

1997之前,香港在借來的「英國」時光中成為東方之珠,成就了作為發達資本主義社會和專業化普通法社會的歷史奇蹟,但1997實質性改變了香港社會與香港法治的憲制框架與演變路徑,香港之當代命運亦主要繫於如何在回歸後的「中國」時光中,逐步完成精神與制度的結構轉型。

這一轉變不是要改變香港既有文明生活方式與價值觀,而是要將香港法治合理地嵌入一個不斷成長和擴展中的中國法秩序體系之中,這也是一國兩制的辯證內涵所在。這是香港作為一個普通法社會面向國家秩序的精神回歸過程。梁博士的《香港基本法》給出了這一精神回歸的若干重要線索與支點,是對一國兩制與香港基本法全面準確實施的獨特法理貢獻。


四、未來:發展性難題與國家責任

梁美芬教授主要從香港基本法之法律維度立論,實際上這一部法律鑲嵌於一個偉大的憲制實驗過程:一國兩制與國家治理現代化。在香港管治與基本法權威面臨「公民抗命」與本土主義衝擊之際,我們需要更加明晰一國兩制發展的國家責任,不可輕言失敗,需要反思檢討及對症下藥。

一國兩制是互惠互利的國家憲制實驗,必須是國家與香港不斷確認初衷、加固共識、協力推進,才能克服危機,迎來新的生命空間與可欲前景。一國兩制要超越「對峙」,走向「整合」,就需要國家與香港各自清晰化自身責任與邊界,為未來30年的一國兩制與基本法實驗開闢出新章,與各種版本的本土主義乃至於港獨理論展開競爭,並予以法理及制度層面的結構性壓制及化解。下面先從呂大樂的「發展性難題」談起,再結合2017特首選戰以來的香港管治情勢,聚焦確認一國兩制發展的國家責任。

(一)一國兩制的發展性難題

香港回歸20年,回歸時刻的「命運焦慮」在某種意義上不是消解了,而是得到了延續甚至激化,香港泛民主派及青年本土派在精神深處的不安與躁動更形加劇。大陸官方對「一國兩制」的總結策略是:其一,香港的繁榮穩定與高度自治得到維持,一國兩制是成功的;其二,回歸20年出現的央港衝突和兩地矛盾,根源在於「依法治港」未能深化,一國兩制之「國家建構」主題未能凸顯;其三,一帶一路之類的經濟融合戰略可以帶來兩制互動整合的積極前景與空間。

在此論述策略下,從2014年「白皮書」框架開始,大陸官方試圖重塑「一國兩制」的歷史解釋權與發展主導權。但是,這種頗具國家主義雄心和國家理性底色的新論述和新方向,似乎在香港社會激起了更大的恐懼與反彈,似乎與香港人想像和遵循的「一國兩制」圖景及其演進方向大有出入,香港人在反方向上建構出對抗性的「本土主義」。

一國兩制實踐中出現「國家主義」與「本土主義」的全新對峙,其憲制衝突強度已超過既往的「建制/泛民」及民主回歸論範疇。這些是怎麼發生的?兩制間的精神分歧是如何各自演變及加劇的?作為資深的香港社會學家,呂大樂先生長期致力於研究香港社會變遷歷史與規律,其《尷尬的香港,仍在準備中》一文給出了中肯理性的回答,正確提出了一國兩制的「發展性難題」。這一難題可以大致表述為:1980年代奠定的一國兩制及其基本法秩序,乃是建基於一種保守主義和兩制區隔主義的時代共識基礎上,以香港的過去和國家的現况為經驗根據,未能對1997之後香港與國家的各自變化及未來關係模式展開積極想像和建構,更無精神及憲制上的充分準備。

呂先生全文圍繞這種「發展性難題」展開,將其合理地細化為「五大尷尬」:其一,九七回歸的確切歷史與憲制性質未能獲得充分理解;其二,一國兩制的最大共識在於維持現狀,而不是尋求周全方案;其三,「50年不變」逐步由保障變為束縛,妨礙香港社會應變更新;其四,一國兩制安排未能穩妥考慮和回應「代際正義」難題,無力應對青年世代訴求;其五,一國兩制缺乏前瞻性與發展性視野。客觀而言,呂先生的這些犀利論斷,在回歸20年「褒貶兩極」的各式討論中,是客觀面對歷史和真正面對問題的警世之論。

「五大尷尬」是參與「一國兩制」制度實驗的央港雙方共同的尷尬。回歸20年,正是基於「一國兩制」在精神及內在制度方案上的不完備性,央港雙方各有重大的意義挫折:對中央而言,香港「人心回歸」始終未能解決,23條立法和國民教育這類國家建構常規議題始終受挫,兩地融合更是遭遇香港地方抵制;對於香港而言,政經形勢朝著日益不利方向發展,既往的全面優勢和國際聯繫未能得到鞏固,政改之路艱難困苦,青年本土激進攪擾,國家干預日益強硬。在互有挫折的張力積累中,香港社會運動終於走到占中對抗,繼而升級為旺角暴亂及港獨分離。這一發展已大大超出「一國兩制」固有範疇和底線。

呂大樂先生基於社會學家的在地敏感性之分析,給人極大啟發。不過,對「一國兩制」的評價與展望也不可過於悲觀。一國兩制是國家塑造的特別憲制框架,其背後有著深刻的國家理性基礎和中國治理哲學中的辯證法思維,是一種「以時間換空間」式的歷史秩序生成智慧。呂先生的「尷尬論」於香港或許是一種歷史與精神的真實,但在國家而言卻不盡然。國家決斷實行一國兩制固然有種種歷史和實力的侷限,但其貫穿始終的國家理性基礎則從未改變:以香港獨特優勢支持國家現代化與國際化,為了國家發展利益而暫時擱置主權法理。這使得「一國兩制」背後的國家理論與國家建構方案變得相對模糊殘缺,造成了國家理性偏離國家理論的奇特安排。但國家從未忘記自身的主權身分與建構任務,故在面對香港社會的保守性乃至於對抗性的條件下,更加凸顯了國家建構的意志、法理與制度化努力,人大釋法及人大政改決定構成了有限但重要的國家建構制度化成果。未來30年的主題,除了繼續維持兩制合理差異與活力之外,具有國家建構意義的依法治港與經濟融合將成為主流方向。

但要害問題仍然在於,國家始終有全域及清醒的秩序藍圖,國家已經重新規整和出發,但呂先生指出的「香港人始終仍未發展出一套站立於『一國兩制』基礎之上的香港論述」的精神保守性與尷尬處境仍難以看到改觀跡象和路徑。一國兩制的「發展性難題」也許不在於國家無所作為,而是香港需要一次嚴肅面對國家與主權秩序的精神大轉型,在身分認同之「國際」與「本土」之間續補「國家」缺環。

(二)國家責任與新香港之意義

2017特首選戰之後的香港並不平靜,中央治理香港也漸趨主動甚至強硬,「一國」在觀念與制度意義上對「兩制」的整合性塑造作用在逐步增強。這種變化並非始於近期,而是最近數年內在央港衝突背景下,中央治港逐步擺脫「一國兩制」下的自我約束習慣及更多訴諸「依法治港」原則及其管治權制度化而引起的現象。香港社會能夠感知這種變化,甚至非常敏感或反感,但卻無法根本扭轉這一進程。與這一偏於「一國」的憲制性調整方向有關的事件在近期引起多方關注,頗有中央及特區政府為香港社會尤其是反對派「立規矩」和「亮底線」的意味。

在立規矩方面,選戰之後相對密集的、針對社運人士的刑事檢控,比如旺角暴亂案、占中案以及宣誓港獨的梁游案,是通過香港法治本身確立相關的新判例法規範,扭轉「七警案」判決以來香港司法背向國家、罔顧基本法之「一國」法益的司法法理學傾向。(編按:「七警案」指2014年10月15日香港占中事件爆發期間,七名抗暴警察遭指控涉嫌毆打非法襲警的示威人士曾健超。今年2月七名員警被香港區域法院外籍法官判決罪名成立,各遭判兩年監禁之刑責,且不准緩刑。判決公布後,引起香港社會的震驚,民眾對法院輕判非法示威人士,卻重判執法人員的做法感到質疑。)法治反港獨成為治港共識。

在「亮底線」方面,中聯辦法律部王振民部長在2017年4月的一個基本法研討會上明確闡明,香港永久回歸是既定憲制事實,一國兩制在香港如果失敗,香港失去的將是全部。筆者記得2014年8月中旬,中聯辦張曉明主任關於香港政改亦有類似說法,大意是中央並不受制於香港之成敗。更早期的1980年代,鄧小平在規劃一國兩制時亦有提及,國家現代化需要香港的幫助,但不可能完全依賴或受制於香港。時過境遷,2017年的國家改革發展對香港的依賴、對一國兩制成敗的依賴已有所降低。

然而,一國兩制不可輕言失敗,因為總體上一國兩制並非專惠於香港的過渡性憲制安排,也不是侷限於國家經濟現代化的窗口措施,而是中國全面現代化與國際化的一場國家制度實驗。既然是國家實驗,其成敗就絕不僅僅是香港之損益,而是國家最終買單。

具體而言,一國兩制在香港繼續實施的國家性意義依然突出:第一,一國兩制正在進入「二期工程」,香港基本法及其系統經驗對於國家治理現代化的結構與細節,仍然具有示範與先導意義,香港作為「治理特區」的憲制價值逐步超過「經濟特區」;第二,國家的一帶一路戰略事關民族復興大業和21世紀全球新秩序大局,但對主流世界的系統知識與交往經驗方面仍然需要香港協力;第三,粵港澳大灣區建設需要一個驅動核心,若非香港承擔,也至少是香港與深圳共同承擔,香港信心與香港參與依然重要;第四,香港民主化及其憲制檢討是中國整體性的國家建構與立憲民主進程之有機部分,是內地任何發達城市之改革所無法取代的;第五,港獨與本土分離主義在中央干預、香港法治及香港社會自我淨化作用下已呈現頹勢,和解政治顯露曙光,一國兩制應做更積極思考,釋放其豐富的制度活力與創造性,對香港與國家可以繼續雙贏。

香港在「借來的時光」中成為世界奇蹟,一國兩制對於這一奇蹟的延續居功至偉。香港社會在過去數年出現了社運激進化和港獨等背離一國兩制初衷的行為,損害香港前途和國家利益,是中央和香港社會需要共同檢討和治理的。但這不等於將一國兩制是否成功或如何繼續實施的憲制責任簡單拋給香港。無論是基本法秩序,還是國家政治經濟實力和戰略需要,一國兩制都是一場國家性實驗,國家必須承擔主要和首要的責任。我的理解是,以法治立規矩遏阻港獨,以成敗論提示風險,其出發點仍然是希望香港以積極心態和參與動作善待一國兩制給出的「歷史時光」,面向國家重新思考和重新出發,而絕非某種「一制化」的暗示或推卸一國兩制的國家責任。

總之,守護好基本法,全部準確實施基本法,就可以為一國兩制之憲制實驗的展開及國家整合的制度性落實提供堅實的法治保障。梁美芬的《香港基本法》一書展示了一種作為「混合法」的香港基本法之歷史、現實與演變的觀念結構和制度細節,對於未來中央依法治港的具體深化及與香港普通法和自治體系的憲制性連接,能夠起到某種鋪墊、提示、溝通與橋梁的獨特作用。這是香港法律人的國家責任倫理自覺,也是一國兩制之強健生命力的體現。(完)