前言

擁有美國哈佛大學國際法博士學位的馬英九在2008年成為臺灣領導人後，積極尋求解決臺灣周邊涉海爭端，期盼使用國際司法機制來解決臺日及臺菲等國海疆劃界及相關領土主權爭端。馬英九表示，他留學美國時曾說，如果有一天釣魚臺問題可被送到國際法庭，他會全程免費為中華民國辯護。見《海峽評論》，第269期，2013年5月號，社論。₁ 直到2016年5月20日卸任，馬在任八年，就海洋法領域有兩大施政重點。其一，臺灣在2013年4月成功與日本締結《臺日漁業協議》，馬英九並在協商過程中提出「東海和平倡議」。臺日漁業協議的全名為：《亞東關係協會與公益財團法人交流協會漁業協議》，2013年4月10日在臺北簽署。₂ 其二，臺灣在2014年9月1日舉辦「中華民國南疆史料特展」，馬開幕講話闡釋1947年國民政府公布的「南海諸島位置圖」，後來並透過外交部門在2015年7月7日（中菲南海仲裁案第一階段庭審會的頭一天），提出南海領土暨太平島之聲明，試圖在庭外影響南海仲裁的結果。馬英九這兩項作為，就國際法及兩岸關係而言，寓意深遠複雜，值得研究。尤其因蔡英文繼任後，兩岸關係日益緊繃，此時回顧馬英九的任內作為，更讓人有所發想。本文限於篇幅，先討論臺日漁業協議。

臺灣藉由「司法判決」與日本解決領土及劃界爭端的困難

馬英九雖願使用國際法庭解決釣魚島領土暨海域劃界爭端，日本（及南海諸國）卻無可能接受臺灣要求而簽署「特別協議」將此類爭端交付國際司法機關解決。「協議」交付管轄權，為國際司法機關以具有法律拘束力的判決來「解決」國際爭端的前提。因此，倘任一造拒絕簽署協議，國際司法機關便愛莫能助。₃ 以下列出四大困難。

（一）臺灣當局不代表中國。自1970年代起，北京成為聯合國中中國的合法代表；日本、菲律賓及其他南海周邊國家與中華人民共和國政府建立外交關係、「承認」北京政府為代表中國的合法政府。在國際法上，此處「承認」並非針對新獨立國家的「國家承認」，係就內戰尚未結束的兩個敵對政府擇一給予的「政府承認」。北京政府主張：臺灣為中國領土一部分，此主張在北京與包括東亞國家在內的所有國家簽署的建交公報中，獲絕大多數國家承認，無一國家反對。東亞國家豈能與不代表中國的一個地方當局談判解決兩國重疊海域劃界及相關領土主權爭端，或是簽署協議將爭端交由國際司法機關解決？

（二）臺灣當局也不代表（不存在的）「臺灣國」。在法理上，依據《中華民國憲法》，臺灣政府所代表的中國（國號為中華民國，自公元1912年建立，取滿清王朝而代之），其領土係依其「固有疆域」《中華民國憲法》第4條規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」但是，2005年6月10日通過的《中華民國憲法》增修條文第4條第5項，修改了變更中華民國領土的程序，規定：「中華民國，依其固有疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」₄ ，包括中國大陸及臺灣、澎湖等島嶼。《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》第2條規定：「本條例用詞，定義如下：一、臺灣地區：指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區。二、大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」₅ 臺灣方面改變國土的門檻極高，臺灣政府改變領土的政治障礙也多。臺灣既未宣布獨立，相關國家則尚未遭遇「承認或不承認臺灣做為獨立國家」的問題。東亞國家如何與一個不存在的「臺灣國」政府談判解決領土主權爭端，甚至簽訂協議將爭端的管轄權交付國際法庭？

（三）日本、菲律賓只要拒絕與兩岸政府談判解決臺灣周邊的重疊海域劃界爭端，可持續獲得不當利益。大陸方面自建政以來，統治範圍未及臺、澎、金、馬，或將成為日、菲拒絕與北京談判解決臺灣附近重疊海域的劃界爭端的藉口。而如上述，這些國家有更多理由拒絕與臺灣當局談判解決這些爭端。如此，可維持臺灣東面與日本的海域疆界及臺灣南邊與菲律賓的海域疆界的「不確定性」。倘日本及菲律賓在爭議海域逾越國際法，受譴責的力度隨之降低。

（四）臺灣政府在內戰狀態下要能倖存，需依賴美國；部分臺灣人民以及領導人基於歷史、家庭、血統因素，對日本具特別情感與容忍度。臺灣既然受制於美國，豈能對其共同防禦國（日菲）強力施壓？日本又豈有必要與臺灣解決不困擾日本的劃界問題？日菲大可忽略臺灣方面的零星談判呼籲。

鑒於上述四大困難，日本及其他臺灣周邊國家不可能與臺灣締結特別協議，而將包括釣魚島在內的海域劃界及領土爭端交付國際司法機關解決。馬英九所想像的「第三者司法解決」，做為解決臺日釣魚島主權及劃界爭端的方式，遂如海市蜃樓。

臺灣方面的政策選項及機會

在前述困難重重的情況下，臺灣方面與日本就釣魚島周邊水域解決海域爭端，有何選項與機會？

作者的觀察是：日本在領土主權有爭議的釣魚島「周邊海域」，不太可能跟臺灣政府針對石油及天然氣的共同開發締結暫時措施安排。因為：即便面對分別「占領」竹島及北方四島的韓國及俄國，在領土主權有爭議的這些島嶼的周邊海域，精明的日本尚且未能自韓俄兩國獲取此類協議及好處，日本政府若把此類協議及待遇讓利給「不占領」釣魚島的海峽兩岸政府，不只是外交失敗，而是政治自殺。

排除以上爭端解決方式的選項後，日本跟臺灣方面可能獲致的暫時措施協議，只剩下針對漁業資源的合作協議。但是，這不代表日本將輕易地同臺灣簽署此類協議。

那麼，大陸方面又如何看待這樣的「選項」呢？發人深省的是，大陸方面曾對臺灣在南海鎮守東沙島以及太平島數十年，表示敬佩與感謝。作者曾向中國大陸高階官員討教此事，大陸官員表示：中國政府感謝臺灣方面政府數十年來在南海鎮守中國的領土（包括太平島）。₆ 臺灣在南海所掌控的太平島有主權爭議。臺灣守住南海島嶼，係為全中國人而守。倘若臺灣撤守或放棄太平島，南海周邊國家必進而取之，有損中國南海領土主權。同理，大陸方面豈願看到臺灣東邊（面對日本）海域，由於日本不願與兩岸政府談判解決釣魚島重疊海域的劃界問題，在當地海疆遲遲不能確定之下，讓日方占盡便宜？臺灣周邊海域因日本不合作導致海疆無法確定，既為臺灣方面的損失，難道不也是大陸方面的損失？

在理想狀況下，只要臺灣方面放棄推動獨立，在日本不願與中國大陸談判的前提下，日本與臺灣談判，比不與臺灣談判，更能促進中國整體利益。除非北京更有辦法迫使日本與其談判且談判結果更有利於中方，否則大陸應樂見臺灣就其東面重疊海域的海上衝突對日進行爭端管控的低層級談判。然而，若臺灣缺乏能力及膽識逼日本談判，或可能對日簽訂喪權辱國的協議，大陸就須挺身而出，對日本強力施壓，進而展開中日間就臺灣東面海域之海疆劃界談判。在這樣的情況下，臺灣也就失去反對之立場。

綜上所述，釣魚島領土主權歸屬問題在可預見的未來無法在臺日之間解決。那麼依據國際海洋法及各國海疆劃界的實踐所得之經驗，特別是日本跟韓國與蘇俄解決涉及領土主權歸屬爭議的海疆劃界問題的作法，作者認為：足以產生200海里「專屬經濟海域」（EEZ）及大陸架的釣魚島周邊海域的「海疆劃界」，屬遙不可及。除非相關國家均將釣魚島視而不見，完全忽略釣魚島產生海域權利的法律上的能力。惟此點並無可能，因為不符合控制釣魚島的日本之利益，因此釣魚島周圍海域便不可能在領土爭端未解決前完成「劃界」。萬一日本願意跟臺灣就釣魚島海域問題談判，能談的問題僅剩下雙方如何對釣魚島周邊海域做出「劃界外的安排」，亦即海洋法公約第74條第3項所稱的「暫時性安排」。基於東北亞國家的相關實踐，釣魚島周邊海域可行的「暫時性安排」，僅剩「漁業協議」。距離釣魚島較遠的海域，可能的選項才包括「石油及天然氣的共同開發」及「漁業協議」。但這一切均必須在「日本願意談判」的狀況下，才能發生。

臺日對釣魚島海域達成「漁業協議」的背景

從1996年8月到2009年2月，臺灣與日本展開漁業談判，共16回合而無成果。雙方曾為劃定專屬經濟海域界線陷入僵局，日本主張適用「中間線」，臺灣主張衡平原則以及「暫訂執法線」。中止談判三年半後，臺日於2012年11月重啟談判。這次僅用6個月時間，即在2013年4月簽署《臺日漁業協議》，結束過去17年未能完成的工作。原因在於：2012年4月東京都知事石原慎太郎宣布「購買」釣魚島計畫後，海峽兩岸政府對於日本展開一連串施壓作為，日本為減輕壓力，不得不對臺灣示好。其背景與經過簡述如下：

在石原慎太郎宣布「買島」之前，2010年9月7日，一艘名為「閩晉漁」的中國籍拖網漁船，在釣魚島周邊海域，與一艘日本巡邏船碰撞。另外兩艘日本巡邏船隨即追捕「閩晉漁號」，六名日籍官員登上「閩晉漁號」詰問船員。日本政府相關部會（包括海岸防衛隊及外交部）當日決定對「閩晉漁號」船長發出逮捕令，以「妨礙公務」之罪名將其扣留，準備依據日本國內法起訴。日本此舉引發中國抗議，國務院總理溫家寶對日本提出「立即無條件釋放船長」的要求。9月24日，日本檢察官決定釋放「閩晉漁號」的船長，官方理由是海上撞船事件並未造成太大的損害，同時無人受傷。

據作者觀察，「閩晉漁事件」後，也就是2010年9月之後，大陸漁政船即定期進入釣魚島周邊所謂「日本領海」之海域。這些執法船均隸屬於中國農業部南海區漁政漁港監督管理局。在短短六個月（直到2011年3月10日）之中，日本執法船八次目擊中國漁政船造訪，日本執法飛機曾對其發出警示。此種「常態性」的執法行動，從「閩晉漁號事件」後到2011年10月24日的13個月中，總數達15次之多，均未遭日本執法船與飛機所阻擋。就2012年年初起算到該年5月3日（石原宣布「買島」之次月），五個月當中，大陸漁政船又已在釣魚島海域執行四次常態化的巡邏任務。大體看來，平均一個月不少於一次。可見大陸在釣島海域定期性、規律性執法行為，在石原宣布購買釣魚島之前已然發生。

在石原宣布購買釣魚島之後，2012年7月3日，在五艘臺灣海巡署艦艇保護下，臺灣籍的「全家福號」漁船進入釣魚島水域，乘員在漁船進入領海時，公開揮舞五星旗，外界將此解讀為「兩岸合作保釣」。美日兩國遂要求臺灣在釣魚島爭端上不得跟大陸合作。馬英九隨即於8月5日（臺北）「中日和約」簽署60週年紀念日中，公布「東海和平倡議」。兩天後，外交部長楊進添表示就釣魚島乙事，臺不與陸合作。或許由於臺灣當局施壓，致使臺灣籍漁船放棄原訂計畫，未在8月14-15日加入來自香港的保釣漁船再度進入釣魚島水域。2012年8月15日，香港保釣船啟豐二號搭載14名華人在下午四時二十分左右，成功抵達釣魚島，擱淺在岸邊，船上5名保釣人士陸續下水，涉海登上釣魚島唱國歌插中華人民共和國以及中華民國的國旗，宣示主權。₇ 

2012年9月7日，馬英九再接再厲，赴彭佳嶼提出「東海和平倡議推動綱領」，要求各方自我克制，呼籲日本停止將釣魚島收歸國有。提議臺日中進行「三方會談」，以和平方式解決釣魚島之領土主權爭端。言猶在耳，三天後日本政府將釣魚島「國有化」，大陸方面舉國抗議，並以具體行動向日本施壓。馬英九所謂「各方自我克制」之呼籲，只是自說自話。

在日本將釣魚島「國有化」後三天，大陸於2012年9月13日向聯合國提交釣魚島領海基點、釣魚島之領海直線基線與領海外部界線。9月18-19日，大陸派遣13艘漁政船及海監船，護衛幾百艘漁船進入釣魚島海域。自2012年年初起算，這是第10次中方執法船進入釣魚島海域，也是日本國有化釣魚島後的第二次執法行動。此次，有13艘中方執法船進入釣魚島領海。

面臨中方如此壓力，日本首相在9月19日表示「誤判情勢」，並尋求與中方對話解決。9月26日，中日外長在聯合國開始針對釣魚島進行談判。臺灣被排除在外，遂不再「自我克制」，於9月25日派遣12艘海巡署艦艇，由海空軍為後盾，護衛75艘漁船，進入「中華民國在釣魚島的領海」。面對日方質疑，臺灣外交部說明：「絕不會和對岸連手處理釣魚臺問題」。有趣的是，馬英九不認為9月25日（跟大陸方面並無二致）的作為，係破壞和平。可見大陸漁政船或海監船進入「釣魚島領海」也未破壞和平，則何來「倡議和平」之需？（後詳）

到了10月5日，不回應「東海和平倡議」的日本外長竟發言「提醒」臺灣方面遵守「和平倡議」，自我克制。當時，中日雖已開始談判，大陸對釣魚島的抗爭未見降溫。10月5日當天日本媒體報導，四艘中國海監船進入釣魚島海域，是連續五天的常態化執法行為。顯見日本外長對臺喊話，旨在停止腹背受敵。因為在10月5日當天，一艘臺灣海巡署的巡邏船「巡護六號」也在現場。後來，據日本「共同社」10月10日的報導，10月9日大陸方面又有四艘海監船及一艘漁政船駛入釣魚島毗連區，是連續九天的執法行為。

在這樣的背景下，臺灣方面的「外交部」很快獲得日本善意回應，而在2012年10月12日宣布「臺日漁業會談，預計於11月重啟」。面對日本記者提問：「是否美國對於臺灣漁民在9月分大舉前往釣魚島表示不悅？」北美司司長答曰：臺美之間有充分溝通，漁民到釣魚島是為了「漁權」。這段話透露了關鍵訊息：臺灣對日抗爭，目的僅在爭取釣島海域漁權，而不爭主權。胸無大志的馬政府與日本找到共同話題，兩方一拍即合，上桌談判。

回顧第17回合臺日漁業談判的六個月（2012年11月至2013年4月）當中，大陸方面為了捍衛釣魚島領土主權，持續對日本施壓，促使日本願意對臺讓步。不但大陸空軍有積極作為，公務船在海上的表現也不遑多讓，多次進入釣魚島領海。在2013年1月24日，正是臺日漁業會談如火如荼之際，海峽兩岸七艘公務艦艇，更同時出現於釣魚島同一海域，加速了臺日漁權談判的進程。（待續）